Ответы на вопросы, поступившие на публичных обсуждениях
Вопрос: Поставщику выставлена сумма начислений (услуги) по формуле: объем закупа без НДС * 5% + НДС 18% от указанной суммы. По мнению ООО «Розница К-1» данное условие является нарушением Закона о торговле.
Ответ: Статьей 9 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» установлены права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров.
Частью 4 статьи 9 Закона о торговле (в ред. Закона №273-ФЗ) предусмотрено, что совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров (далее - вознаграждение), и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. При расчете указанного совокупного размера вознаграждения и платы за оказание услуг не учитывается сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, к оплате хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза, исчисленная в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Согласно разъяснениям ФАС России от 09.06.2017 № АК/39035/17 «По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ» (размещены на официальном сайте ФАС России:) http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=15235) совокупная сумма всех выплат по вознаграждению и по плате за оказание услуг не должна превышать 5% от цены приобретенных продовольственных товаров. Определяющим фактором при установлении соблюдения ограничения, предусмотренного частью 4 статьи 9 Закона о торговле, является цена, по которой контрагентом фактически приобретен продовольственный товар.
Поставщик вправе приобретать вышеуказанные услуги как у хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и являющихся непосредственными приобретателями продовольственных товаров, с соблюдением требований Закона о торговле о предельном совокупном размере выплат по вознаграждению и плате за оказание услуг (не более 5% от цены приобретенных продовольственных товаров), так и у иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность.
При этом не допускается навязывание либо понуждение поставщиков продовольственных товаров, а также иных хозяйствующих субъектов к заключению либо исполнению других договоров или каких-либо иных обязательств, имеющее своей целью или результатом увеличение установленного Законом о торговле предельного совокупного размера выплат по вознаграждению и плате за оказание услуг.
Ограничение размера допустимых выплат (совокупного размера вознаграждения и платы за оказание услуг) не распространяется на случаи, когда услуги оказываются лицами, не осуществляющими торговую деятельность (независимые рекламные, логистические компании), не входящими в группу лиц с поставщиком либо с покупателем.
Таким образом, при расчете совокупного размера вознаграждения и платы за оказание услуг не учитывается сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, к оплате хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность.
Вопрос: Возможно ли заключение контракта на получение государственной экологической экспертизы вне рамок Закона о контрактной системе?
Ответ: Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком по пункту 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае если работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.
Как следует из ст. 10 Федерального закона №174-ФЗ от 23.11.1995г. «Об экологической экспертизе» организация и проведение государственной экологической экспертизы является государственной услугой, оказываемой уполномоченными государственными органами заказчикам документации, подлежащей экспертизе.
Государственная экологическая экспертиза проводится экспертной комиссией, образованной федеральным органом исполнительной власти в области экологической экспертизы или органами государственной власти субъектов Российской Федерации для проведения экспертизы конкретного объекта, и ее результатом является заключение.
Учитывая изложенное, заказчик вправе заключить контракт на выполнение работ по проведению экологической экспертизы в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
Однако, имеется судебная практика о том, что заключение государственного (муниципального) контракта по рассматриваемому предмету исполнения по пункту 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не является обязательным. Так, государственная экологическая экспертиза организуется и проводится по конкретным объектам по заявлениям заказчиков документации, в соответствии с установленными Федеральным законом №174-ФЗ от 23.11.1995г. «Об экологической экспертизе» сроками и процедурами. При таких обстоятельствах суд посчитал, что законодательство об экологической экспертизе и законодательство о контрактной системе имеют различные сферы и предметы регулирования (ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 7 ноября 2016 г. N 13АП-21475/2016).
Вопрос: Какими документами во второй части заявок по закупке, предметом которой является выполнение кадастровых работ, должен подтвердить кадастровый инженер о своем членстве в саморегулированной организации кадастровых инженеров?
Ответ: В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и пунктом 2 части 5 статьи 66 данного Закона участник закупки должен представить в составе второй части заявки копии документов, подтверждающих его соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
Согласно пункту 1 части 13 статьи 29 Федерального закона № 221-ФЗ от 24.07.2007 г. «О государственном кадастре недвижимости» обязательным условием членства кадастрового инженера в саморегулируемой организации кадастровых инженеров в частности является его соответствие установленным частью 2 статьи 29 Закона N 221-ФЗ обязательным условиям принятия физического лица в саморегулируемую организацию кадастровых инженеров.
При этом в случае, если участником закупки является юридическое лицо, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона №221-ФЗ такое юридическое лицо обязано иметь в штате не менее двух кадастровых инженеров, которые вправе осуществлять кадастровую деятельность, сведения о которых внесены в государственный реестр кадастровых инженеров до 01.07.2016 включительно. Либо физическое лицо, которое имеет действующий документ, подтверждающий членство в саморегулируемой организации кадастровых инженеров. На основании части 1 статьи 31 Федерального закона №221-ФЗ, кадастровый инженер может выбрать следующие формы организации своей кадастровой деятельности: а) в качестве индивидуального предпринимателя; б) в качестве работника юридического лица на основании трудового договора с таким юридическим лицом.
Таким образом, в составе заявки участником закупки предоставляются:
- копия действующего квалификационного аттестата кадастрового инженера либо копия документа, подтверждающего членство в саморегулируемой организации кадастровых инженеров (для участника закупки, являющегося индивидуальным предпринимателем),
- копия трудового договора, заключенного между юридическим лицом и работником юридического лица и копия действующего квалификационного аттестата кадастрового инженера такого работника юридического лица (в отношении не менее двух работников такого юридического лица - кадастровых инженеров) либо копия трудового договора, заключенного между юридическим лицом и работником юридического лица и копия документа, подтверждающего членство в саморегулируемой организации кадастровых инженеров такого работника юридического лица (в отношении не менее двух работников такого юридического лица - кадастровых инженеров) (для участника закупки, являющегося юридическим лицом).
При этом требовать от участника закупки представления иных документов и информации, за исключением предусмотренных законодательством о контрактной системе документов и информации, не допускается.
Вопрос: Какой срок должен быть до окончания приема заявок по закрытому аукциону без размещения извещения?
Ответ: В соответствии с ч. 5 ст. 86 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» извещение о проведении закрытого аукциона не требуется при проведении закрытого аукциона на закупку товара, работы или услуги для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну.
В целях осуществления закупки заказчик направляет в письменной форме приглашения принять участие в закрытом аукционе лицам, которые соответствуют требованиям, предусмотренным Законом, и способны осуществить поставку товара, выполнение работы или оказание услуги, являющиеся предметом такого аукциона, и в случае проведения закрытого аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги, сведения о которых составляют государственную тайну, имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. Указанные приглашения должны быть направлены не позднее чем за 10 дней до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом аукционе.
Таким образом, заказчик определяет дату вскрытия заявок не ранее чем по истечении 10 дней с даты направления приглашения принять участие в данной закупке.
Часть 1 статьи 88 Закона о контрактной системе предусматривает, что для участия в закрытом аукционе участнику закрытого аукциона необходимо подать заявку на участие в закрытом аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией о закрытом аукционе. Положениями п. п. 2 и 3 ч. 1 ст. 87 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закрытом аукционе должна содержать такую информацию, как требования к содержанию и составу заявок на участие в закрытом аукционе, дату и время окончания срока подачи заявок на участие в закрытом аукционе.
Вопрос: Как провести процедуру заключения контракта с организацией, осуществляющей заправку автомобилей природным газом (единственная заправка в Республике Алтай)?
Ответ: Согласно пункту 1 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если товар, работа или услуга относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях).
В соответствии со статьей 3 Закона о естественных монополиях естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
При этом субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
Статьей 4 Закона о естественных монополиях определены сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Деятельность станций по заправке автомобилей природным газом не относится к субъектам естественных монополий. Наличие в Республике Алтай одной станции по заправке автомобилей природным газам не означает, что данная деятельность является монопольной. Следовательно, заказчик осуществляет закупку конкурентными способами или осуществляет закупку у единственного исполнителя по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.
Вопрос: Обязаны ли заказчики соблюдать сроки оплаты 15 и 30 дней по контрактам, если осуществляли закупку у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по ст. 93 Закона о контрактной системе?
Ответ:
Срок оплаты поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного ч. 7 ст. 94 Закона о контрактной системе. Исключение составляет случай, указанный в ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе, а также ситуации, когда иной срок оплаты устанавливает Правительство РФ в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства (ч. 13.1 ст. 34 Закона о контрактной системе).
Перечень исключений является закрытым, следовательно, заказчики обязаны соблюдать сроки оплаты не более 30 дней по контрактам, заключенным по ст. 93 Закона о контрактной системе (пятнадцатидневный срок на оплату по данным контрактам (договорам) с участниками которые являются субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями не распространяется, т.к. в силу п.1 ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе закупки для данной категории участников осуществляются только путем проведения конкурентных способов определения поставщика (исполнителя, подрядчика).
Вопрос: По вопросу безвозмездного предоставления (аренды) имущества. Обязаны ли возмещать расходы на коммунальные платежи, если в договоре они предоставляются безвозмездно и не возмещаются.
Ответ: Договор безвозмездного пользования регулируется главой 36 Гражданского кодекса Российской Федерации. По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором (п. 1 ст. 689 ГК РФ).
В соответствии со статьей 695 ГК РФ ссудополучатель обязан поддерживать вещь, полученную в безвозмездное пользование, в исправном состоянии, включая осуществление текущего и капитального ремонта, и нести все расходы на ее содержание, если иное не предусмотрено договором безвозмездного пользования.
Таким образом, обязанность по оплате коммунальных услуг и эксплуатационных затрат действующим законодательством возложена на ссудополучателя, если иное не предусмотрено договором безвозмездного пользования.
Фактическое потребление пользователем помещения коммунальных услуг даже в отсутствие заключенного между ним и владельцем здания договора влечет обязанность возмещения расходов на коммунальные услуги, поскольку иное означает сбережение на стороне пользователя помещением денежных средств за счет владельца здания без оснований, установленных законом или договором (неосновательное обогащение).
Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрены случаи осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе:
на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ (п. 8 ч. 1 ст. 93);
на заключение контракта на оказание услуг по содержанию и ремонту одного или нескольких нежилых помещений, переданных в безвозмездное пользование или оперативное управление заказчику, услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по охране, услуг по вывозу бытовых отходов в случае, если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, переданные заказчику в безвозмездное пользование или оперативное управление (п. 23 ч. 1 ст. 93);
на заключение договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии (п. 29 ч. 1 ст. 93).
Заключение контракта либо договора по вышеуказанным основаниям осуществляется непосредственно с ресурсоснабжающей организацией либо гарантирующим поставщиком. При этом возмещение расходов на содержание здания (помещения), коммунальные расходы ссудополучателем непосредственно ссудодателю не является предметом регулирования Федерального закона № 44-ФЗ.
Вопрос: Будут ли разъяснения антимонопольной службы в части нарушений Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении проверок.
Ответ: На данный момент регламент осуществления плановых, внеплановых проверок по соблюдению требований законодательства о контрактной системе не принят. При осуществлении проверок управление руководствуется ч. 3, 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
На официальном сайте УФАС по РА (http://altr.fas.gov.ru/news/12293) размещен доклад по правоприменительной практике Управления, в том числе по Федеральному закону № 44-ФЗ. На данный момент доклад ФАС России с руководством по соблюдению обязательных требований законодательства о контрактной системе, дающий разъяснения, какое поведение является правомерным, разрабатывается службой. По мере изготовления также будет размещен на сайте управления и ФАС России.
Вопрос: Порядок согласования «Закрытого аукциона». С кем филиал должен согласовывать проведение закрытого аукциона с территориальным управлением ФАС России либо с ФАС России.
Ответ: В соответствии с п. 5 приказа ФАС России от 13 октября 2015 г. №955/15 «О координации деятельности центрального аппарата ФАС России и территориальных органов ФАС России при осуществлении контроля в сфере закупок в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также при осуществлении полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» рассмотрение обращений о согласовании применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также рассмотрение жалоб, обращений (информации) для проведения внеплановых проверок, обращений о включении информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), обращений о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при осуществлении закупок путем проведения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется центральным аппаратом ФАС России.
Вопрос: Нужно ли в документации о закупке (проекте контракта) указывать весь диапазон размеров штрафов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1063, если НМЦК не превышает 3 млн. руб. С учетом возможного изменения цены контракта при его исполнении на 10%.
Ответ: В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.
Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее - Правила).
Подпунктами «а» - «г» пунктов 4 и 5 Правил определены различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта (3 млн. рублей; от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; превышающий 100 млн. рублей).
При этом частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи изменения существенных условий контракта при его исполнении по соглашению сторон, в том числе увеличение цены контракта.
Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, при осуществлении закупок с НМЦК до 3 млн. руб., устанавливать все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, нет необходимости. Однако, следует учитывать возможные изменения цены контракта в ходе исполнения (если при увеличении объема на 10% увеличится размер штрафа, целесообразно включить это условие (размер штрафа) в проект контракта).
Вопрос: обязана ли газораспределительная организация обеспечить мероприятия по технологическому присоединению объектов капитального строительства заявителей через объекты газоснабжения, принадлежащие третьим лицам, в том числе выдавать технические условия и заключать договоры технологического присоединения с заявителями.
Ответ: Правила подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения (далее – Правила подключения), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 № 1314 определяют порядок подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения проектируемых, строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям газораспределения объектов капитального строительства (далее – объект капитального строительства).
Согласно пункту 6 Правил подключения заявитель в целях определения технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения направляет исполнителю запрос о предоставлении технических условий.
В соответствии с пунктом 2 Правил подключения «исполнитель» - газораспределительная организация, владеющая на праве собственности или на ином законном основании сетью газораспределения, к которой планируется подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства, а в случае присоединения объекта сети газораспределения - собственник или иной законный владелец сети газораспределения и (или) газопотребления, к которой производится подключение (технологическое присоединение).
Таким образом подключение осуществляется к сетям, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании ГРО, непосредственно или опосредованно через сети основного абонента.
В соответствии со пунктом 2 Правил подключения «основной абонент» - потребитель газа, владеющий на праве собственности или на ином законном основании сетями газораспределения и (или) газопотребления, непосредственно присоединенными к сети газораспределения исполнителя, и не оказывающий услуг по транспортировке газа.
Таким образом, в случае необходимости технологического присоединения через объекты газоснабжения, принадлежащие третьим лицам, газораспределительная организация должна выдавать технические условия и заключать договор на технологическое присоединение.
( Письмо ФАС России от 18.07.2017г. № АГ/4865/17)